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22 de Setembro de 2019

Reparação Do Dano Puramente Moral

A insistência do judiciário em depreciar a lesão sofrida.

Amanda Cunha Advogada e Consultora, Advogado
há 5 meses

O Código de Defesa do Consumidor representa uma norma jurídica de elevado alcance social, criada pelo legislador fluminense para resgatar a dignidade da pessoa humana nas relações de consumo. [1]

O presente artigo objetiva discutir pontos sensíveis das demandas que visam a reparação de danos extra patrimoniais sofridos nas relações de consumo.

Na última semana, participei de sessões de julgamento em Turmas Recursais. O posicionamento de uma dessas turmas me trouxe frustração e perplexidade, uma vez que reformaram diversas sentenças onde havia a incidência da reparação por danos extra patrimoniais, todas acertadas, em consonância com as provas e teses aplicadas.

Em cada uma dessas ações, que eram de cunho consumerista, o autor havia sofrido lesão em razão da relação de consumo, com graves descumprimentos contratuais. Embora em sede de Juizados não exista a exigência de prova robusta, os advogados têm adotado a postura de reunir um conjunto probatório consistindo em elementos que tornam o direito do demandante evidente.

  • Entretanto, não há nenhum mistério nessas reformas. O que ocorre é a insistência na aplicação do instituto do mero aborrecimento, de forma irrefletida e compulsória; mesmo ao não usar os termos de outrora, quais sejam “Mero aborrecimento”, “banalização do Dano Moral”, os fundamentos estão lá, expressos nos relatórios, nos votos dos juízes que compõem o colegiado.

Observamos ainda a persistência em denominar os que possuem mais de uma demanda de “litigantes contumazes”, ouso dizer que esta denominação ocorre exclusivamente, no judiciário do Rio de Janeiro (se outros Estados adotarem essa posição, por favor deixem nos comentários).

Não se pode, de forma honesta, aceitar esta denominação ofensiva, que insinua desonestidade do cidadão que faz uso de seu direito de ação quando sofre violação nas diversas relações norteiam a sociedade.

O mercado é composto de empresas que lesam o consumidor de forma contundente, contínua, sem a menor reserva. Podemos constatar tal assertiva na lista das maiores litigadas do Rio de Janeiro: www4.tjrj.jus.br/MaisAcionadas/


Desta forma, os indivíduos que compõem a sociedade possuem diversos contratos de consumo, tais como: telefonia, internet, luz, gás, cartões de crédito, conta bancária, seguros, carro, etc. Tais contratações são feitas com empresas diferentes e, quando uma delas ou todas elas descumprem a lei, é direito do consumidor demandar em face dela, para a devida reparação tanto de danos materiais quanto imateriais.

Não é razoável tentar limitar o número de ações do consumidor quando este é constantemente aviltado! A lei não limita, a Constituição não limita, assim não cabe ao judiciário criar regras cada vez mais elaboradas para cercear o direito de ação.

Ainda menos aceitável é a existência de sentenças e acórdãos determinando somente o cumprimento do que fora inicialmente contratado, ou seja, sem nenhuma reparação por conta do descumprimento contratual, ainda que tenhamos todo um arcabouço jurídico respaldando o consumidor/ contratante.

Não é razoável que se reconheça uma ilegalidade, um descumprimento legal e não aplicar a reprimenda correspondente; é inconcebível que o consumidor, apesar de tratativas extrajudiciais, horas gastas com ligações, e-mails, protocolos e todo o desgaste decorrente da inércia empresarial, veja o judiciário dizer que seu tempo, sua vida, os transtornos sofridos não são passiveis de indenização, que “a empresa errou” mas deve apenas fazer o que já era para ter feito quando da contratação – absurdo!

Assim vejamos, a parte vulnerável sofre lesão, tenta resolver administrativamente, sofre com a inércia da empresa, com sua incapacidade de resolver os problemas aos quais deu causa, se vê obrigado a recorrer ao judiciário, geralmente contratando um advogado (resultando em pagamento de honorários), perde um tempo precioso aguardando os trâmites nem sempre céleres para, no fim, assistir o juízo ou colegiado premiar com a impunidade a conduta nociva do agente lesante, determinando o que já deveria ter acontecido por força contratual, nenhuma reprimenda, nenhuma compensação.

O que temos acima é o fenômeno da revitimização trazido para as relações de consumo.

Outro retrocesso ocorre quando integrantes do judiciário ainda buscam “provas” da ocorrência de dano moral, querem uma lesão evidente em uma ocorrência impassível de verificação, qual seja, a manifestação da dor humana, quando cada pessoa sente de uma forma diferente.

Passemos então ao “mero aborrecimento” propriamente dito:

“De aborrecimento em aborrecimento, enfarta-se”

Os conceitos de mero aborrecimento e “banalização do dano moral” ainda estão presente nas decisões judiciais. Se engana quem pensa ter o cancelamento da Súmula 75 do TJ/RJ eliminado essa verdadeira depreciação da lesão causada ao vulnerável.

A resistência do judiciário em deixar de adotar de forma compulsória o mero aborrecimento é causa de frustração dos advogados e clientes, porque se trata de uma injustiça, refletida na banalização do descumprimento lega.

No entanto, o advogado atento ao caso que lhe é apresentado, recebendo uma demanda onde haverá requerimento de reparação em razão de lesão que ultrapassa a esfera patrimonial, não deve se deixar abater, não deve se inibir na defesa dos interesses de seu representado.

A linha que separa a sentença favorável ao ofendido de outra que determina a existência de “mero aborrecimento” é muito tênue, devendo o profissional analisar o caso, ver se cumpre os requisito válidos para uma ação legítima.

Devemos lembrar que mesmo os maiores defensores da reparação por lesão extrapatrimonial, vão se deparar com casos onde se verifica sua inocorrência, por isso é necessário rigor na verificação da existência de lesão efetiva. Exemplo:

a) Lançamento e/ou manutenção imotivada de negativação do nome de pessoa nos cadastros restritivos de crédito – Danos Morais evidentes;

b) Uma cobrança indevida, apenas um telefonema que, com a devida explicação não mais se repetiu – não cabe ação, seria frívola.

DA SÚMULA 75 – Do surgimento ao cancelamento

A referida súmula teve origem, supostamente, pela necessidade em refrear a chamada “indústria do dano moral” e combater o que o judiciário chama de “litigantes contumazes” (como acima mencionamos).

Para diferenciar as ações válidas das que teriam incidência da súmula criou-se um esquema:

Entretanto como podemos observar, o esquema acima deixa de atender a diversas violações legais, sendo inaplicável diante de sua limitação.

Em sua defesa, se falava na “banalização do dano moral”. Porém, o que ela causou foi uma desvalorização do consumidor, um menosprezo ao vulnerável nas relações de consumo. Sua utilização ignorava essa vulnerabilidade, protegendo o capital, esquecendo que sem o consumidor não há lucro, sem lucro não há empresa.

O judiciário deixou de atuar de forma isenta, por conta da súmula, deixou de analisar provas contidas nos casos concretos trazidos para análise. Ao ver que se tratava de pedido de reparação pecuniária por lesão na relação de consumo, a sentença era certa: “Improcedência por se tratar de mero dissabor do cotidiano, não configurando dano que venha a ensejar indenização”.

O uso desenfreado da súmula, sem a correta análise das demandas, dos argumentos, das teses, dos fatos, trouxe um forte sentimento de injustiça, até porque se observava que a súmula, ou seja, o mero aborrecimento, só alcançava o consumidor comum. As “castas” mais elevadas da sociedade continuavam a ter suas altas indenizações mesmo em casos onde o mero aborrecimento de fato se aplicava.

Todavia, a verdadeira natureza da súmula era de obstáculo, pois passou a impedir o direito de ação, a desestimular demandas legítimas; se tornando uma carta branca concedida ao empresário que não respeita a legislação, vendo assim um caminho livre para lesionar, mais expressivamente, consumidores.

Com o passar do tempo, vendo triunfar as injustiças, a sociedade em conjunto com advogados e juristas de diversas áreas de atuação, passou a resistir à súmula, demonstrando sua falha em combater ações frívolas.

Apesar de seu cancelamento em 17 de Dezembro de 2018, vemos ainda, principalmente em sede de 2º grau, notadamente na Turmas Recursais, a manutenção da aplicação da súmula, da essência da mesma.

Conclusão:

Temos ainda muito o que fazer para usufruirmos de um judiciário isento, comprometido com a Lei, com sua escorreita aplicação, sensível às necessidades sociais, protegendo o vulnerável.

As relações de consumo têm propiciado uma gama imensurável de danos imateriais aos consumidores, em razão da prática reiterada de abuso de direito perpetrados pelo empresariado nessas relações. Uma longa batalha pelo reconhecimento desses danos ocorreu, da fase conhecida como “irreparabilidade do dano de ordem moral” até o reconhecimento de seu cabimento como reparação e punição.

Que não nos deixemos abater pelas injustiças, que aproveitemos os êxitos e continuemos travando nossas batalhas em defesa dos mais vulneráveis”


[1] Reis, Clayton. DANO MORAL, 5ª edição. Editora Forense.

2 Comentários

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Artigo claro, conciso, realista, como todos da articulista! continuar lendo

Prezado colega, muito obrigada pela leitura! continuar lendo